La Tarifa de gas: por unanimidad, la Corte anuló el aumento respecto de los usuarios residenciales

Tras desoír todas las señales políticas adversas que le fue dando la Corte Suprema, el Gobierno nacional terminó obteniendo el peor fallo posible en relación con el tarifazo del gas. Con una sentencia unánime, el máximo tribunal anula las resoluciones del Ministerio de Energía que establecieron el nuevo cuadro tarifario y obliga a retrotraer los valores a marzo pasado, previo a los incrementos. Derribó el principal argumento oficial al establecer que, para la fijación de tarifas, la audiencia pública previa es de cumplimiento obligatorio. Aunque restringió el alcance de la medida a usuarios residenciales (a quienes les reconoció un amparo "de clase"), no cerró la vía judicial para que industrias, pymes y comercios y todos quienes no fueron alcanzados por el fallo inicien sus propios planteos. Tampoco concedió que el gas a "boca de pozo", con precios fijados por el Estado para la producción, quede excluido de la instancia de participación ciudadana. Perfila un fallo adverso en tarifazo de luz. 

En una resolución abarcativa y con varias aristas, el aumento fue anulado para todos los usuarios residenciales de todo el país, a quienes la Corte les otorgó la razón en el amparo colectivo iniciado por el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS). Por su propia jurisprudencia, la Corte sólo identificó a este segmento (según cifras oficiales, un 26% de los consumidores totales de gas) como una cantidad de personas con un interés homogéneo que les permitiría acceder a un proceso colectivo. El voto conjunto de Elena Highton de Nolasco y Ricardo Lorenzetti fijó el trazo grueso al que adhirió con sus propios fundamentos Juan Carlos Maqueda. El debut de Horacio Rosatti fue a través de un extenso voto en el que desplegó otras variables de la sentencia. El desarrollo fue un compendio de la sucesión de errores e imprevisiones que el Poder Ejecutivo tuvo en materia tarifaria desde que fijó los aumentos, y también le dejó advertencias a futuro: las audiencias públicas "esenciales" no podrán tener un carácter testimonial, sino que de su resultado se desprenderá la gradualidad, uno de los requisitos previstos para los aumentos. 

De alguna forma, ratificó -en esta segmentación- lo dispuesto el 7 de julio por la Cámara Federal de La Plata. Para los usuarios finales se volverá al cuadro tarifario previo al 1 de abril y no se les cobrarán retroactivos. En el caso del resto, quienes deberían pagar la nueva tarifa con retroactividad, no los comprende el fallo pero abre la posibilidad de que se multiplique la litigiosidad. 

Los jueces no ingresaron a analizar todos los segmentos porque allí tenían visiones contrapuestas. Como resultado, es probable que el aumento de los costos en servicios públicos provoque un traslado a precios, en momentos en que el Gobierno se esperanzaba con un descenso de la inflación. 

La Corte le dejó al Gobierno la obviedad de poder fijar la política tarifaria, pero le arrebató poder establecer de forma unilateral -sin consulta previa- el precio de ingreso al sistema de transporte de gas (PIST), es decir, lo que se les paga a los productores. Sostuvo que de acuerdo con la evolución normativa en la materia, sólo podría excluirlo de una audiencia pública si lo dejara librado al libre mercado de oferta y demanda. De otra forma, deberá incluirlo en la discusión junto con los valores de transporte y distribución. 

La Corte recordó que desde 2004 fue el Estado el que, durante el kirchnerismo, fijó ese valor, algo que continuó en la administración de Mauricio Macri. "En la situación actual el Estado intervino fuertemente en la fijación del PIST y por lo tanto debe someterlo a una audiencia pública porque es una decisión que, claramente, escapa al mercado. A partir de la fijación según reglas de oferta y demanda, no será necesaria la audiencia, porque se aplica la Ley 24.078", sostuvo. En su voto, Maqueda reafirmó este punto, que el Gobierno creía ganado cualquiera fuese el resultado, lo que le permitiría cobrar en las facturas más del 60% del valor de los aumentos, según su propio informe. 

La Corte también ordenó al Gobierno mantener la tarifa social para los sectores más pobres y solicitó al Congreso nombrar al defensor del pueblo de la Nación (crucial en las audiencias), cargo vacante desde abril de 2009, cuando renunció Eduardo Mondino. No sin quejarse de fallos genéricos, la Corte también advirtió a jueces y tribunales sobre la procedencia de los amparos otorgados, en lo que pareció un mensaje para futuras aplicaciones restrictivas en cuanto a medidas de alcance general. 

En el repaso de las medidas adoptadas por el Ejecutivo hubo hasta una irónica mención a las denominadas "audiencias informativas" y el subrayado sobre que si las condiciones del sistema energético eran críticas, obligaba a tener medidas "prudentes". 

Lejos de dramatizar como el oficialismo, la Corte recordó qué otras vías tiene el Gobierno para suplir lo que destinará a subsidios y deslizó que las empresas tuvieron créditos y los usuarios pagaron cargos en sus boletas destinados a infraestructura, lo que apuntó a conjurar las amenazas de las prestatarias sobre su crítica situación. 

"Frente a la magnitud que representó en numerosos casos, no es posible decir que no les haya permitido tomar las debidas precauciones en el diseño razonable de sus economías respectivas", sostuvo el Tribunal sobre el impacto económico de la medida. Rosatti, por sus fundamentos, aclaró otro de los argumentos oficiales y sostuvo que "la seguridad jurídica -requisito imprescindible para propiciar la afluencia de inversiones en materia energética- se ve necesariamente socavada tanto si se modifican injustificadamente las normas jurídicas que regulan la materia, cuanto si se alteran los presupuestos fácticos que han motivado la adopción de tales reglas".

El tribunal, por unanimidad, resolvió:

• Que para la fijación de tarifas de gas, la audiencia pública previa es de cumplimiento obligatorio.

• Se confirma la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de las resoluciones cuestionadas.

• La decisión se circunscribe al colectivo de los usuarios residenciales.

• Respecto de ellos, las tarifas deben retrotraerse a los valores vigentes previos al aumento dispuesto por las resoluciones que se invalidan.

• Se mantiene la tarifa social.

• Se pone en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación.

• Se recuerda a los tribunales el riguroso cumplimiento de la acordada de la Corte Suprema de Justicia sobre procesos colectivos.

Hechos del caso:

El Centro de Estudios para la promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) promovió una acción de amparo colectivo contra el Ministerio de Energía y Minería de la Nación (MINEM) con el objeto de que se garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, y que en forma cautelar se suspendiese la aplicación del nuevo “cuadro tarifario” previsto por la Resolución MINEM 28/2016, hasta tanto se diera efectiva participación a la ciudadanía (fs.29/44) .

Con arreglo a esta pretensión la clase afectada estaría conformada por “todo aquel usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados con carácter previo al aumento tarifario”.

Con posterioridad, el señor Carlos Mario Aloisi adhirió a la demanda. También la Asociación Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información de los Consumidores (Consumidores Argentinos) se presentó, cuestionando no solo la Resolución MINEM 28/2016, sino también la Resolución MINEM 31/2016. Asimismo, acudieron varias cámaras de comercio e industria, concejales, diputados, senadores e intendentes, cuya comparecencia se tuvo presente.

El Juez de Primera Instancia dispuso dar publicidad a la iniciación del amparo colectivo en el Centro de Información Judicial y procedió a la inscripción del proceso en el Registro Público de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Luego rechazó la acción interpuesta.

La Sala II de la Cámara Federal de La Plata dispuso, en primer lugar, acumular a la presente todas las acciones colectivas que correspondiesen, conforme a lo dispuesto en las Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, declaró la nulidad de las resoluciones ministeriales cuestionadas y decidió retrotraer la situación tarifaria a la existente con anterioridad al dictado de las normas privadas de validez con efectos generales para todos los usuarios y para todo el país.

La Corte Suprema considera que el caso debe ser analizado porque está en juego la interpretación de la Constitución Nacional, y existe trascendencia institucional porque el conflicto ha generado una litigación de características excepcionales que compromete principios básicos del debido proceso constitucional en la tutela de los derechos de los usuarios y del Estado Nacional.

Audiencia pública previa a la decisión de aumento de tarifas:

La audiencia pública previa es un requisito esencial para la adopción de decisiones en materia de tarifas.

El fundamento es el artículo 42 de la Constitución que prevé la participación de los usuarios en los servicios públicos, la democracia republicana, el derecho a la información y la ley 24076 aplicable al caso.

La información, debate y decisión fundada son partes del proceso de la decisión que se adopta en el momento.

Por esta razón no es válido fundarse en una audiencia del año 2005 para una decisión que se adopta en el año 2014, ni una medida transitoria hasta tanto se celebre una audiencia.

Contenido de la Audiencia en relación a la tarifa

La audiencia siempre se debe hacer para el transporte y distribución de gas, porque son fijados monopólicamente (ley 24.076 y cc).

Es distinto el caso de Precio de ingreso al sistema de transporte del gas (Pist), porque hay una evolución en el tema:

La leyes 17.319 y 24.076, y sus reglamentaciones, establecieron que la producción y comercialización de gas es efectivamente una actividad económicamente desregulada y no fue calificada como servicio público

Desde el dictado de la Ley de Emergencia 25.561 en enero del año 2002, el precio del gas pasó de un contexto de libre negociación de las partes a uno de intervención estatal, mientras que su importación, la ampliación de las redes de transporte y distribución y las tarifas que remuneraban dichos servicios fueron financiados, fundamentalmente, con recursos provenientes de cargos tarifarios, programas especiales de crédito, aportes específicos de determinados sujetos del sector y subsidios del Estado Nacional. Específicamente a partir del Decreto 181/2004, el Poder Ejecutivo intervino en su fijación, dejando de lado al mercado.

En consecuencia, es razonable que, hasta el momento en que efectivamente el precio del gas en el PIST se determine sobre la base de la libre interacción de la oferta y la demanda, su análisis se efectúe conjuntamente con la revisión de tarifas para la cual es necesaria, como ya se dijo, la celebración de una audiencia pública.

Es decir: en la situación actual el Estado intervino fuertemente en la fijación del Pist y por lo tanto debe someterlo a una audiencia pública porque es una decisión que, claramente, escapa al mercado. A partir de la fijación según reglas de oferta y demanda, no será necesaria la audiencia, porque se aplica la ley 24078.

La propia conducta del Estado actúa como una condición suspensiva de la aplicación de la norma originaria.

Protección de los consumidores y usuarios

En el artículo 42 de la Constitución se han reconocido las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas.

Por ello hay una protección enfocada en la calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativo y digno y también derechos de participación, como el derecho reconocido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos.

División de Poderes y Funciones

Poder Ejecutivo: La fijación de tarifas es una facultad del Poder Ejecutivo (Precedentes de la CS. Fallos 184:306, 322:3008 y “Establecimiento Liniers S.A.”, fallada el 11 de junio de 2013) y la implementación de la política energética

Poder Legislativo: le corresponde la determinación del marco regulatorio general de la materia y las facultades tributarias.

Poder Judicial: El Poder Judicial debe controlar si las tarifas se ajustan a la Constitución y la ley y su razonabilidad. No debe sustituir al legislador, ni definir la política política energética. No puede fijar porcentajes de tarifas, ni dictar sentencias con efectos generales sin determinar previamente una categoría de afectados que sea homogénea (precedente Halabi).

El Tribunal señala que se han dictado sentencias vinculadas con la magnitud del aumento tarifario, sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual a situaciones heterogéneas, apartándose de la jurisprudencia de la Corte, que debe ser respetada.

Por qué se limita la sentencia a los usuarios residenciales?

La Cámara dictó una sentencia con efectos generales para todo tipo de usuarios y para todo el país. No se los citó previamente, y no se hacen distinciones según sean residenciales, comerciales, industriales, o según diferentes tipos de ingresos económicos, o regiones.

La Corte Suprema ha definido el proceso colectivo en diversos precedentes (“Halabi”) y ha dicho claramente que deben existir intereses individuales homogéneos.

Es decir, debe haber una causa común (en el caso la falta de audiencia), pero no hay homogeneidad.

Este es un elemento muy importante. Está en juego la libertad de las personas en cuanto a la disposición de su patrimonio.

En el caso, el único grupo homogéneo que reúne los elementos definidos en “Halabi” es el de los usuarios residenciales (conforme decreto 225/92 ?Anexo “B”, Subanexo II?, decreto 181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008). Se trata de los ciudadanos a quienes les resulta difícil hacer una demanda por sí mismos y por eso se afecta el acceso a justicia y pueden ser representados en una sentencia colectiva.

Por esta razón, la sentencia de la Corte únicamente tiene efectos respecto de ese colectivo.

Las decisiones tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año en relación a la tarifa social y a la protección de los sectores más vulnerables se mantienen.

La sentencia, en ningún caso puede arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario, considerando la mencionada tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607).

AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS DEL DR MAQUEDA

La audiencia pública tiene raigambre constitucional. Es un derecho ciudadano reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional que se sustenta en los principios de la democracia participativa y republicana.

Todos los usuarios y consumidores –sin distinción de categorías- deben formar parte de la audiencia pública, que debe realizarse en forma previa a la toma de decisiones en materia tarifaria.

Dicho mecanismo de participación ciudadana debe llevarse a cabo respecto de todos los tramos que componen la tarifa final del servicio público de gas: precio en boca de pozo, transporte y distribución.

En el día de la fecha, el Doctor Maqueda en su voto declaró la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del Ministerio de Energía y Minería de la Nación, que fijaron el nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte, y un nuevo cuadro tarifario del servicio. (Causa FLP 8399/2016).

La nulidad de las resoluciones 28/16 y 31/16 se fundó en que el Ministerio de Energía y Minería de la Nación no cumplió con la obligación de llevar a cabo audiencias públicas.

Sostuvo, en primer término, que el artículo 42 de la Constitución Nacional reconoce a la participación pública como un derecho que la ciudadanía puede ejercer directamente, sin perjuicio de que el Congreso establezca la forma en que este derecho debe llevarse a cabo en cada caso.

Afirmó que -específicamente en materia tarifaria- la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida, porque la Constitución garantiza la participación ciudadana previa en instancias públicas de discusión y debate, y ese aporte debe ser ponderado por el Poder Ejecutivo cuando fija el precio del servicio.

Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del servicio de gas se estructuró en 1992 en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas. Resaltó que para que este derecho no sea ilusorio, deben cumplirse las siguientes condiciones.

En primer término, todos los usuarios tienen derecho a recibir de parte del Estado información adecuada, veraz e imparcial en forma previa a la realización de las audiencias. La segunda condición está dada por la celebración de este espacio de deliberación entre todos los sectores interesados, con un ordenamiento apropiado que permita el intercambio responsable de ideas en igualdad de condiciones. Por último, este derecho debe ser valorado en el momento en el que el Poder Ejecutivo toma la decisión. De otro modo, todas las etapas anteriores constituirían puro ritualismo si la autoridad no considerara fundadamente, en oportunidad de tomar las resoluciones del caso, las situaciones y argumentaciones que se expusieron en la audiencia.

En este marco constitucional y legal, afirmó que el Poder Ejecutivo no podía sostener válidamente que no era exigible la realización de audiencia pública antes del dictado de las resoluciones impugnadas por tratarse la producción y comercialización de este recurso de una actividad desregulada, es decir, una actividad cuyo precio era fijado por el libre juego de la oferta y la demanda.

En efecto, explicó que este argumento no es valedero, porque a partir de 2004, el precio del gas pasó a ser fijado por el Estado del mismo modo en que fija las tarifas. Así, respecto de precio del gas en el Punto de Ingreso al Sistema de Transporte (PIST, o precio a boca de pozo), estableció que mientras el Estado siga fijando el precio, corresponderá también llevar a cabo obligatoriamente las audiencias públicas.

Agregó que tampoco puede considerarse el argumento según el cual se trata de una tarifa transitoria, porque más allá de la permanencia temporal del régimen, lo cierto es que implica un aumento que puede llegar a quintuplicar la tarifa de gas que paga el usuario, y que en caso de que tal aumento no pueda ser afrontado, podría ser privado del servicio. En tales condiciones, resulta intrascendente que se trate o no de un régimen transitorio.

Seguidamente, reiteró que la potestad tarifaria de los servicios públicos es del Poder Ejecutivo y tiene por objeto asegurar su prestación en condiciones regulares y la protección del usuario.

Asimismo, también recordó que la interpretación de las normas, que incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma ni a suplir al Poder Ejecutivo en la decisión e implementación de la política energética. La misión más delicada de los jueces es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción.

Puso de manifiesto cómo había sido la política tarifaria en materia de gas en los últimos 14 años, para concluir que era necesario fijar criterios para una política tarifaria razonable respecto a servicios públicos esenciales.

A tal efecto recordó que las actividades o servicios esenciales para la sociedad, eran aquellos cuyas prestaciones se consideran vitales e indispensables para el conjunto de los ciudadanos, con el fin de asegurar su prestación.

Destacó que, según informó el Estado, la política energética implementada a partir del año 2002 tuvo como consecuencia la pérdida del autoabastecimiento, el aumento del gasto público, importaciones por parte del Estado Nacional, déficit de la balanza comercial, consumo de los “stocks” de recursos y capacidad disponibles, escasez del gas, deterioro de las infraestructuras de transporte y distribución y falta de inversiones en el desarrollo de sus redes.

Consideró que dicha situación imponía al Estado una especial prudencia y rigor a la hora de la determinación de las tarifas y de su transparencia.

Sostuvo que el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, una verdadera conmoción social provocada por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevado monto, pueda calificarse de “confiscatoria” de los ingresos de un grupo familiar.

Resolvió aplicar esta decisión a los usuarios residenciales de gas que constituyen un colectivo uniforme que cuestiona las resoluciones señaladas y que no podría demandar individualmente en razón de los costos que tal litigio implicaría para cada uno de ellos.

Respecto de la vigencia de la tarifa social para proteger a los sectores más vulnerables de la sociedad, el voto puso de manifiesto que la aplicación del más elemental sentido de justicia implica que la tarifa final que se aplique a esos sectores como consecuencia de este fallo nunca podría implicar el pago de una suma mayor a lo que hubiesen debido pagar por aplicación de la tarifa social correspondiente al cuadro tarifario discutido en la causa.

En conclusión, las decisiones adoptadas por el Poder Ejecutivo violentan el derecho a la participación de los usuarios, bajo la forma de audiencia pública previa, en el proceso de revisión de tarifas.